序言
2012年7月，陕西强制引产事件引起了全国的关注与热议。无论学术界还是普通群众都无法接受7个月大的胎儿被活活扼杀的事实。“2012年3月，镇坪县曾家镇计生服务站发现冯建梅二次怀孕已3个月，镇计生办要求她迁移户口、补办二孩生育证，但她一直未办并准备外出生育。曾家镇政府工作人员多次上门劝说无果，直到6月2日，冯建梅被强行送往镇坪县医院并实施了终止妊娠手术。期间，曾家镇工作人员曾向冯建梅及家属提出先交纳4万元保证金，待冯建梅迁移户口并办理第二孩生育证后再退还保证金的要求，冯建梅及其家属均未予以回应。6月4日上午，冯建梅丈夫的大姐邓吉梅在医护人员不在场时，将死胎从产房拿到病房拍照，之后冯建梅的家人将图片上传互联网。”[[1]凤凰网(2012-6-26):http://news.ifeng.com/opinion/special/duotai/detail_.]
陕西镇坪强制堕胎案件的风波尚未平息，湖北监利又爆出了强制堕胎事件。接连两起强制引产事件将胎儿是否应该得到法律的保护这一争议再次推到了风口浪尖。卢梭曾说过“人性的首要法则，是要维护自身的生存，人性的首要关怀，是对于自身应有的关怀。”[[2]卢梭.社会契约论[M].何兆武译，商务印书馆，1980:9.]对于生命健康的追求，一直是人类最基本的需求。胎儿是人类生命的最初阶段，其生命健康是人类健康的前提条件，从最朴素的情感角度以及人类繁衍生息来看，胎儿的生命健康都应该得到应有的保护。
一、国外刑法关于堕胎罪的规定
作为人类生存和发展的开端，胎儿，他的道德地位和法律地位是一个古老而常新的争议问题。各国关于堕胎问题的立法差别很大，由于堕胎立场受到人口政策、法律传统、生育观念和宗教观念的影响，各个国家关于堕胎行为的立法也呈现反复状态，而并非一成不变。下面笔者从世界几个主要国家的堕胎立法沿革出发，分析堕胎问题的争议之所在：
(一)美国。美国对胎儿生命健康的保护，经历了比较漫长的争论。关于堕胎的限制，美国在十九世纪之前遵循的是英国普通法的“胎动原则”，采取了相对宽松的堕胎政策；十九世纪中期到二十世纪，受职业医生阶层的推动、社会生育率的下降以及罗马教会对堕胎态度的转变这三股力量的影响，美国规定大多数情况下的堕胎为非法，严格了对妇女堕胎的限制；而到了二十世纪五六十年代之前，美国又开始呼吁保障妇女的堕胎权利，要求取消对堕胎严格的限制。1973年，罗伊案将堕胎权利作为宪法价值真正确认下来。作为一个判例法国家，美国非常重视遵循先例，所以作为联邦最高法院关于堕胎问题的判决，1973年的罗伊案具有至高的权威性。[[3]刘征.美国堕胎立法之历史沿革[D].上海：华东政法大学，2010:4-7] 2004年美国通过了《胎儿暴力死亡法案》，肯定了对孕妇实施暴力行为，其犯罪行为侵害的对象是孕妇本人和其肚中的胎儿。“美国关于堕胎罪的立法目的主要有三个：阻止不正当性行为、保护母亲的健康与安全、维护胎儿的生命。胎儿虽然不是刑法意义上的人，但是如果正常生长的话，一定时期内可以成为“人”，多以有些司法区(纽约州)的刑法典把堕胎和杀人列在同一章节。纽约州刑法典对于堕胎罪的规定有两种，一种是对孕妇实施堕胎手术的人，属于重罪；另一种是对于孕妇本人，属于轻罪。” [[4]储槐植,江溯.美国刑法[M],北京大学出版社,2005:191.]
(二)英国。英国关于堕胎行为的立法处于欧美国家的前列。英国在十九世纪之前是允许堕胎的，堕胎行为并不构成犯罪。后来之所以确立了适用于堕胎法律规制的“胎动原则”，是由于著名学者科克、巴克斯通将习惯法中有关堕胎的规定解释为胎动期(怀孕18周)之后的堕胎行为是犯罪。1803年，英国通过了第一个堕胎法案即《妇女流产法》，该法律规定胎动之前的堕胎为重罪，胎动之后的堕胎为死罪。[[5]赵秉志.英美刑法学[M],中国人民法学出版社,2004: 271 .]由于《妇女流产法》的严格规定，导致许多未婚先孕的妇女只能去江湖游医开设的地下诊所去堕胎，使孕妇的生命健康无法得到充分的保障。有鉴于此，英国1967年的《堕胎罪法》应运而生，开创了有条件堕胎自由化的新时代。英国于1988年5月间在全国开展了关于堕胎问题的大辩论，结果造成了民众分裂，后于1990年颁布了《人工受精和胚胎法》，自此，英国对堕胎行为又进一步采取了更加宽松的规定。
(三)德国。普鲁士于1851年制定的刑法中，规定了对堕胎行为严惩不贷。上世纪七十年代后，地下堕胎抬头。为回应社会现实，德国联邦国会于1974年通过第5次刑法改革法,允许妇女在怀孕后12周内由正式医生为其堕胎,而不受《刑法》第218条规定的堕胎罪的限制，但德国联邦宪法法院于1975年对此作出违宪无效的裁决。两德统一后,德国通过的《怀孕与家庭援助法》再次赋予孕妇自由堕胎的权利,刑法也于1992年修正，规定孕妇在怀孕12周之内的堕胎行为不受刑法处罚。1993年5月底，德国宪法法院以5票对3票的裁决对巴伐利亚邦以及249名基督教民主党议员(全部来自西德)提起违宪审查请求进行裁定，确认该项法案部分内容违宪。1994年，德国国会修改基本法第3条第3款的规定，确认了任何人皆不得因其障碍而受到歧视，再也不允许基于胚胎病理特别原因堕胎。德国刑法典第218条和第219条规定了堕胎罪，其中特别规定，违背孕妇的意愿或者因轻率堕胎致孕妇有死亡或重伤危险的为堕胎罪的加重情节(第218条)，并规定了下列三种情况是不处罚的必要堕胎：孕妇要求堕胎而医师出具法律规定的证明表明孕妇至少在手术前3天接受过咨询；堕胎是由医师进行的；怀孕不超过12周(第218条a)，而1995年8月21日的《怀孕和家庭帮助修改法》对堕胎做出了不受处罚的规定[[6] [德]汉斯•海因里希•耶赛克.为德国刑法典序[M] //徐久生等译.德国刑法典[M],中国法制出版社,2000:3.] 。德国现行刑法对堕胎犯罪作了较为详细的规定，并在刑法第十六章即“侵害他人生命的犯罪”该章中设置专条进行规范。德国刑法对于胎儿人格地位的肯定从其将堕胎行为定位于“侵害他人生命的犯罪”该章中就可以看出。德国法律强调未出生胎儿享有生命权,原则上禁止堕胎,只有经过严格的咨询和规劝程序之后,孕妇才能决定是否堕胎，但近年来德国妇女在自我决定意义上的堕胎自由有所抬头[[7]任东来.美国宪政历程：影响美国的25个司法大案[M].中国法制出版社,2004:319-321] 。
长久以来，堕胎问题不仅饱受争议,同时引发了人们关于宗教、法律、健康、道德乃至伦理等等方面思考。关于堕胎问题的争论似乎从没有停息过，但是争论的焦点最终可以归结为一个，那就是在于胎儿究竟是不是人。如果胎儿是人，那么任何人都无权随意剥夺胎儿的生命，刑法就应保护其生命权，否则堕胎行为就等同于故意杀人；反之，如果胎儿非人，那么堕胎无异于割除身上的细胞组织，女性就有自由决定是否终止其妊娠状态，与法律并无抵触，他人也无权干涉和评论。也正是因为任何一个国家的宪法都未明确规定胎儿是完整意义上的人,才引发了一场场讨论与争议。
二、我国刑法关于堕胎罪的法律沿革
自古以来，中国本土的法律体系中，并不存在堕胎罪。迫于内外压力，沈家本、伍廷芳于1902年被清政府任命为修订法律的大臣，修订传统的清朝法律，在这种背景下，堕胎罪才被纳入了中国刑法的范畴。修订大臣们通过模仿日本刑法典，将堕胎罪规定在修订后的新刑律的第二十七章，共七条，严厉的惩罚对妇女自己堕胎、帮助或者胁迫妇女堕胎、医卫人员违规进行堕胎等行为。[详见《大清新刑律》，在此不加赘述.]其内容如下：
第三百十七条：“凡怀胎妇女服药或用其他方法致堕胎者，处五等有期徒刑、拘留或一百圆以下罚金。”
第三百十八条：“凡受妇女嘱托或承诺使之堕胎者，处四等以下有期徒刑。”
第三百十九条：“凡犯左列(下列)各款之罪者，处三等或四等有期徒刑：
一、以暴行胁迫，或伪计使妇女自行堕胎者；
二、未受妇女之承诺，用暴行胁迫或伪计使之堕胎者；
三、因暴行胁迫或伪计而受妇女之嘱托，或承诺使之堕胎者；
四、知为怀胎之妇女而加以暴行胁迫，因致小产者。”
第三百二十条：“因犯第三百十八条之罪，致妇女于死或笃疾者，处三等或四等有期徒刑。因犯前条之罪，致妇女死伤者，比较第三百零一条及第三百零二条从重处断。”
第三百二十一条：“凡医师、产婆、药剂师或药材商，犯第三百十八条之罪者，处三等或四等有期徒刑。其用伪计犯第三百十九条之罪者，处二等或三等有期徒刑。”
第三百二十二条：“第三百十九条第一款第二款之未遂犯，罚之。”
第三百二十三条：“犯本章之罪者，得褫夺公权之全部或一部。”
由于清政府随即宣告灭亡，《大清新刑律》未被正式施行，故堕胎罪也没有成为正式的法律规范。
辛亥革命后，政府对《大清新刑律》进行了部分修改，颁布施行了《暂行新刑律》。该暂行刑律保留了《大清新刑律》中关于堕胎罪的原有规定，将堕胎罪的条款集中在第332条至338条。这些条款规定堕胎罪的犯罪主体很广泛，医师、药剂师、药材商、怀胎之妇女等等都能成为堕胎罪的犯罪主体。此外，其他违背孕妇意愿以强暴胁迫或以诈术使孕妇堕胎的人也构成堕胎罪。[[8]司法行政部刑事司编.中华民国暂行新刑律[M] //各国刑法汇编[M].台北司法通讯社.1980(1) :131—132 ]1928年，南京国民政府颁布《中华民国刑法》，该刑法也同样规定了堕胎罪，内容基本上沿袭了《大清新刑律》的规定，只作了一些细节上的更改：(1)怀胎妇女自行堕胎的，刑罚方式改为有期徒刑、拘役或三百元以下罚金；(2)增加了一条“以文字、图画或他法，公然介绍堕胎之方法或物品，或公然介绍自己或他人为堕胎之行为者，处一年以下有期徒刑、拘役，得并科或易科一千元以下罚金”；(3)取消了《大清新刑律》中“褫夺公权之全部或一部”的规定。国民政府于1936年再次修订刑法，增加了“因疾病或其他防止生命上危险之必要，而犯前二项之罪者，免除其刑”规定，关于堕胎的规定就愈加完善[[9]唐华彭.罪与非罪-堕胎在20世纪的中国[J].江汉论坛.2011(9):128-131]，形成了比较严密和完善的堕胎罪。
新中国成立后，翻看刑事立法文献，我们可以看到堕胎罪是越行越远。堕胎罪在1950年的刑法大纲草案的第125条规定：“无正当理由，为他人堕胎者，处六月以上三年以下监禁。以营利为目的，犯前项之罪者，处一年以上五年以下监禁，并可没收其财产之全部或一部。犯前二项之罪致孕妇于死伤或重伤者，处二年以上十年以下监禁，并可没收其财产之全部或一部。”第126条规定：“孕妇无正当理由而堕胎者(包括私生子女)，处六月以下监禁，或批评教育。”1957年刑法草案第22稿将堕胎罪压缩成一条，仅规定了强迫孕妇堕胎罪，刑罚为一年以下有期徒刑或拘役；致人重伤的，处三年以下有期徒刑；致人死亡的，处三年以上十年以下有期徒刑[[]高明暄.赵秉志.中国刑法立法文献资料精选[M] .法律出版社.2007 :221 .] 。此后，我国刑法草案中再也没有规定堕胎罪。为了适应人口不断增长的新形势、抑制人口过快增长,我国于上个世纪70年代开始实施计划生育的政策,并将这一政策在1978年宪法第53条第3款中予以确认。1982年宪法第25条规定国家推行计划生育，规定夫妻双方有实行计划生育的义务，这实际上表明我国是允许堕胎的,至少表明夫妻在履行计划生育义务时是可堕胎的，堕胎行为并不为国家所禁止。因此在我国的现代法律体系中，堕胎罪一直处于空白状态。
堕胎行为基本问题分析
一、胎儿的界定
在研究如何限制堕胎，保护胎儿生命健康之前，首要解决的争议是何谓“胎儿”？对于“胎儿”的界定，一般从医学和生物学角度出发，其认为胎儿是指孕妇受孕后的一定时间后形成的生命体(一般指受孕12周后)。以妊娠12周为界，是因为此时的生命体已经四肢明显可见，能分辨出五官特征，主要的身体器官开始形成，呈现出与新生儿体貌相似的特征。《辞海》中对胎儿的解释：受精卵的发育，最初二周称孕卵，以后各种器官逐渐形成，称胚胎；六周后胚胎呈现人的形态，八周后称胎儿。有学者指出从胎儿利益保护的角度出发，主张“处于孕育当中，但在出生这一法律事实发生之前尚未露出母体的生命体才是受法律所保护的胎儿。” [[11]付翠英.论胎儿的民事法律地位.广西政法管理干部学院学报[C].2001(1):29-33]徐国栋教授认为“以受孕后的第3个月为线作为确定一个孕育过程中的物与人的时间界限的原因是为了平衡其他方面的权利和利益。” [[12]徐国栋.出生于权利——权力冲突[M]，2009:54]
国外对于胎儿的保护起点各不相同，美国在“罗伊诉韦德”案件中将受孕后3个月作为对对胎儿生命的保护起点，孕妇只能因身体健康原因剥夺第3个月至第6个月期间的胎儿生命，6个月的胎儿生命则受到完整保护。法国和意大利则根据医学和生物学的角度出发，将胎儿界定为受孕后的3个月。日本刑法关于堕胎罪的规定中，“关于胎儿的意义….不问堕胎当时怀孕期间的长短以及发育长度如何，早起的流产也是堕胎。堕胎犯罪的成立，不需要其结果是胎儿的死亡，但是堕胎行为之时，胎儿必须具有生命力。” [[13]大塚仁.日本刑法[M].中国人民大学出版社.2003:67]由此可见，日本堕胎罪中对于胎儿的界定并没有明确的时间限制，只要堕胎行为发生时胎儿具有生命力，就符合堕胎罪中胎儿的条件。
对于胎儿的界定，涉及到法律何时介入的问题。按照我国部分学者的观点，将胎儿视为从受孕到出生整个孕育过程是生命体加以保护，显然与我国计划生育的基本国策相违背，无法遏制人口的迅速增长，同时也难以适应社会和经济发展的现状，引发更多的社会问题。以《辞海》对胎儿的界定为准，将法律自受孕后第八周开始保护胎儿的生命健康，也存在干涉妇女生育权等私权的的嫌疑。从医学的角度出发，受孕第8周尚未出现完整的生命体的特征，为自由协调权利，保护孕妇身体健康以及生育权，孕妇有权利通过人工流产等合法方式终止妊娠。笔者赞同国外对于胎儿保护的界定，即将受孕后3个月后的胎儿作为法律保护的对象，此时在不存在违法阻却事由以及缺乏期待可能性的情况下进行非法的堕胎行为，应该追究法律责任。
二、胎儿的生命健康保护的理论依据
通过刑法对胎儿生命健康进行保护的前提条件是胎儿生命健康是否存在，是否值得通过刑法加以保护，其背后的法理是什么？这都是值得商榷的问题，如果不能确定胎儿拥有值得法理保护的法益，无疑是“釜底缺薪”，难以获得立法者的认可。目前通过刑法保护胎儿合法权益的呼声越来越强烈。目前，对于胎儿生命健康的理论依据主要是权利能力说和法益说。
(一)权利能力说
该说主要从民法的角度为切入点，以传统的权利能力理论为基石，通过赋予胎儿一定民事权利能力，从而解决胎儿保护的理论缺陷，其主要包括限制权利能力说和完全权利能力说两类。
(1)限制权利能力说
该说部分承认胎儿的权利能力，使胎儿的合法权益获得有限的保护。如德国学者Pawloiski主张应类推德国民法第2项及第844条第2项第2款之规定，承认胎儿就其出生之前所受损害的赔偿请求权，即胎儿具有部分权利能力。该说否认胎儿具有完全权利能力是因为如果给胎儿赋予以完整的权利能力，则有可能导致胎儿承担义务的不利后果。
(2)权利能力说
该说肯定胎儿具有完全的权利能力，但是又分为两种观点：第一种观点认为，“活着”出生的胎儿在其出生前遭受的人身健康伤害在出生后具有赔偿请求权；第二种观点认为对人的保护起点应该从“受孕”时开始。两种观点都认为胎儿具有完全的民事权利能力，只是保护的起点不同。
完全权利能力说与限制权利能力说，更多的是解决民法层面的理论不足，即主要目的是解决胎儿遭受损害后的赔偿问题，如果法律赋予胎儿部分权利能力，只能解决民法层面胎儿合法权益保护的问题，并不能成为刑法保护胎儿的正当理由。具有权利能力并不等于具有值得刑法保护的法益。
(二)法益说
所谓法益，是指应受法律保护的利益。人身法益是指法律保护的人格利益和身份利益。关于胎儿利益保护的学说中，法益说主要包含两种观点：生命法益保护说和人身权延伸保护说。
(1)生命法益保护说
该学说是德国学者Planck提出，其从朴素的自然法角度出发认为“生命法益并非权利，权利源于法律的规定，而生命法益是先于法律而存在的，是自然创造的一部分，生命所表现的是生物体自身的本质，任何人对生命法益都享有权利，该权利不应当受到任何妨碍。胎儿利益虽非权利，但属于生命法益，任何人都有权享有，这种生命法益本由自然赋予，而不能单纯依靠法律技术的逻辑概念决定，法律应该承认这种自然的效力，加以规定并赋予一定的法律效果。” [[14]王泽鉴.对未出生者的保护[M].中国政法大学出版社.1998:279]
(2)人身权延伸保护说
该学说由我国学者杨立新教授提出，他认为法律在保护民事主体人身权的同时，对于其在诞生前或者死亡后的人身利益，给予延伸的法律保护。如果法律仅仅保护人身权利而不保护自然人诞生前和消灭后的人身法益，同样会使人丧失完整的法律人格，丧失完整的人权。不过在指出胎儿具有生命法益的同时，胎儿的生命法益与自然人的生命权并不相同。“胎儿虽具有生命形式，但这种生命形式还不是生命权的客体，仅仅是一种先期的生命利益。这种先期的生命利益法律应该予以保护，即为先期生命法益，但是胎儿的生命利益与人的生命权仍有区别。”[[15]杨立新.人身权法论[M].人民法院出版社.2006:245]
权利能力是法律主体享有权利和承担义务的资格或能力。现有法律体系中，公民的民事权利能力始于出生，终于死亡。如果赋予胎儿部分或者全部权利能力，则在整个法律体系中，引发一系列的混乱，破坏法律的统一、协调性。同时，胎儿具有权利能力后，如何享有相应的权利，承担相应的义务，无疑也是难题之一。因此，如何在现有法律框架内解决胎儿生命健康的保护问题，才是有效途径。笔者认为，生命法益保护说比较好的解决了这个难题。法益保护说中的两种观点，其本质都是相同的，即胎儿并不是法律意义上的人，不具有相应的权利义务主体的资格，但是胎儿的生命健康是值得法律保护的。首先，从医学以及生物学角度出发，胎儿的生命健康是值得法律保护的。3个月以上的胎儿，已经具有了人的基本特征以及生理功能，初步形成了“人”。此时的胎儿已经承载着人格，已经具有“人”的属性，而不是“物”的属性。“胎儿在3个月时已经具备了人类的各项生命特征，其主要器官都已经形成，有信条、脉搏、五官以及四肢，当发育到6个月即可脱离母体独立生活。”[[16] [美]弗兰克.剃利.伦理学导论[M].广西师范大学出版社.2002:134]其次，从刑法的目的和功能出发，对胎儿生命健康的保护是不可或缺的。“刑法的机能是法益保护和人权保障，其中法益保护机能由来于刑法的目的和任务” [[17]张明楷.刑法学[M].法律出版社第四版.2013:26]，既然胎儿的生命健康在生物学和医学上与自然人并没有本质的区别，那么，作为法律保护的最后一道防线，刑法理应将侵害胎儿生命健康的行为纳入刑法规范体系。
三、刑法规制堕胎行为的现实紧迫性
对于胎儿生命健康保护的理论基础的分析，为刑法规制堕胎行为铺平了一条重要的道路，同时也是胎儿生命健康应受到法律保护的应然性的体现。然而，对于堕胎行为的规制并不仅仅因为应然性的存在，在这一正当性的要求的背后，更多的是现实生活的迫切需要，正是现实生活中无数的侵害胎儿生命健康以及孕妇生命健康的事件不断发生，促使着人们对于胎儿生命健康的保护的呼声不断高
(一)强制堕胎行为对于胎儿生命健康的侵害
强制堕胎行为，这一暴力行为所造成的社会危害性是不容忽视的。首先，强制堕胎使胎儿的生命健康遭到行为人的践踏，却得不到相应的保护与赔偿。康德强调“人是目的，而不是手段”，胎儿作为人类生命的初始阶段，是自然人不可忽略的成长阶段之一，其承载着人性的价值和尊严。随着人权意识的不断普及，社会大众迫切需要加强对胎儿生命的尊重。刑法，最为法律保护的最后防线，如果不能发挥预防和打击侵害胎儿生命健康不法行为的作用，必然会导致强制堕胎行为持续泛滥、民众安全感的缺失以及社会矛盾的凸显。
(二)强制堕胎行为对妇女生育权的侵害
强制堕胎行为对于孕妇的生命健康甚至孕妇的整个家庭造成巨大的打击。随着社会经济的发展以及人们优生优育观念的提升，腹中的胎儿虽然尚未出生，但是已经在整个家庭中占据了重要的地位。强制堕胎行为，在侵害胎儿生命健康的同时，必然会造成孕妇人身健康的损害，甚至威胁到孕妇的生命。因为暴力堕胎致使“一尸两命”的例子已经不鲜见。与此同时，因暴力行为导致的胎儿的夭折，对于孕妇的精神以及整个家庭来说，无疑承受着巨大的痛苦。在现实中因为暴力行为导致孕妇流产，从而不能怀孕或者造成习惯性流产的事件也比较多。但是由于刑法中堕胎罪的缺失，行为人的不法行为无法得到应有的制裁，被害家庭往往无法得到应有的赔偿。
三、自愿堕胎行为引发的道德危机
与强制堕胎相比，自愿堕胎所造成的社会危害性较小，而且由于自愿堕胎行为是基于孕妇自由意志支配下的堕胎行为，其所侵害的对象主要是胎儿的生命健康。然而，自愿堕胎并不仅仅践踏了胎儿的生命健康，恣意妄为的堕胎行为，如果不加以遏制，无疑会引发着整个社会的道德、伦理危机。2012年10月23号《纽约时报》的中文网报道称，根据中国国家人口和计划生育委员会研究所的一份调查数据显示，中国每年的堕胎数约是印度的两倍，每年超过1300万例，大约每分钟就发生了25例堕胎。随着不断开放的性意识、性观念，青少年性行为的年龄不断的减小，据凤凰网报道，香港青少年性行为调查:首次发生平均年龄15岁半，而且半数以上的青少年认可婚前性行为。我们不仅要发出感叹，为何传统的保守的性观念会被侵蚀，甚至被代替？性意识的淡薄，原有道德观念的缺失，导致“性侵”事件不断涌现，少女怀孕事件不断发生，传统伦理道德不断消失，而堕胎入罪无疑可以缓解婚前性行为的泛滥。美国法律规定堕胎罪的立法目的有三个，“阻止不正当性行为，保护母亲的生命健康与安全，维护胎儿的生命。”[4]191法律是道德的底线，通过法律来维护最基本的伦理道德，也是法律的应有之意。法律对堕胎行为的规制，必然对于青少年的性行为起到约束作用，从而降低意外怀孕造成的堕胎数量。
四、刑法规制堕胎行为的可行性
在现有刑法的框架体系内，将堕胎罪纳入其中，并不影响刑法体系的整体性、语义表达的统一性以及刑法的稳定性。
首先，堕胎入罪符合刑法的性质与功能。我国刑法理论通说认为，刑法的性质有两种含义：一是阶级性质，二是法律性质。我国刑法是社会主义类型的法律，是建立在生产资料社会主义公有制基础之上的，它保护社会主义的根本制度和国家政权，维护广大人民群众和一切公民的合法利益。同时，我国的刑法具有自己特有的法律性质，制裁手段的广泛性、法益保护的广泛性、部门法律的补充性等。堕胎罪的规定与保护广大人民群众和一切公民的合法权益的立场相一致，能完整的表达我国刑法的社会主义法律的性质。刑法的功能可以概括为三种：规制功能、保护功能以及保障功能。堕胎罪的规定，可以规制人们的行为，约束青少年的越轨行为，维护社会及道德伦理的正常秩序，充分发挥保障人权的功能。
其次，堕胎入罪符合刑法的基本原则。我国刑法的基本原则包括罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪刑相适应原则、法益保护原则以及责任主义原则等。罪刑法定的思想来源之一是尊重人权，我们不能否认胎儿无法具备完整的人身权，但是胎儿的人身权与刑法中的自然人的人身权具有价值上的相当性，其生命法益与自然人无异，理应受到刑法的保护。如果刑法忽略胎儿的生命健康，将其排除在刑法保护的法益之外，这不仅违背了基本的道德要求，同时也违背了刑法保障人权的功能。此外，法益保护的原则要求刑法必须以保护法益为目的，在发现严重侵害法益或者侵犯重大法益的行为没有被规定为犯罪的时候，立法机关应该及时修改法律。人人都是由胎儿这一不可逾越的生长阶段发育成为自然人，而且，在已经具备生存能力并且具有与新生儿相同的体貌特征的情况下，胎儿理应成为刑法保护的法益。
最后，堕胎入罪能完善刑法罪名体系。堕胎罪保护的是胎儿的生命健康，而若堕胎罪缺失，必然会出现胎儿生命健康无法获得应有的刑法保护的情况，导致刑法分则条文及相关罪名的缺失。胎儿生命健康作为应该成为刑法保护法益的重要内容，刑法典没有相应的法律规定，使得刑法典不能形成完整的、逻辑结构严密、相互联系的有机整体。因此，堕胎入罪，可以充实刑法典的内容，同时利于完善刑法罪名体系。
堕胎罪的构建
一、堕胎行为的类型
堕胎[文中堕胎罪中的胎儿均为上文界定的怀孕3个月以上的胎儿。未满三个月而进行人工终止妊娠的行为由于我国计划生育的基本国情以及期待可能性等原因，应当被法律所许可。]，又称为人工流产或者人流，是指以人工的方式终止妊娠的行为。根据日本刑法对于堕胎罪的规定，所谓堕胎是指在自然的分娩期之前人为的使胎儿从母体分离、排除的行为，在母体内杀害胎儿也属于堕胎。[13]65在我国学界，堕胎是指在自然分娩之前，人为的从母体中排除或分离胎儿的行为。
(一)强制堕胎
强制堕胎行为是指未经孕妇本人同意，违背孕妇意愿，使用暴力方法或者以暴力相威胁对孕妇实施人工终止妊娠的行为。强制堕胎行为在国外不多见，但是在我国特有的国情之下，计生办及政府人员为达到非法占有他人财产等不法目的而滥用职权，强制孕妇进行堕胎的事件并不鲜见。强制堕胎行为具有以下含义：
1、暴力方法，是指对被害人不法行使有形力，使其不能反抗的行为，如殴打、捆绑、伤害等[17]650。此时的暴力是狭义的暴力，即该暴力只能针对人实施。行为人为了使被害人就范而采取毁损财物的行为并不是暴力的应有之义。当然暴力的对象不仅仅限于孕妇自身，对于其家人及其他有利害关系的人实施暴力逼迫孕妇进行人工流产的行为也属于强制堕胎行为。对于暴力的程度，须达到压制被害人反抗的程度，不要求具有危害人身安全的性质。如陕西强制堕胎事件中，行为人非法拘禁被害孕妇冯建梅，压制被害孕妇的反抗，强行注射流产药物的行为宜认定为暴力方法。
2、以暴力相威胁是指通过恶言恶语告知对方，使被害人产生恐惧心理，不敢反抗的行为。此时的暴力相威胁也必须达到压制被害人反抗的程度，如在陕西强制堕胎事件中，计生办人员声称如不凑齐四万元罚款，就要强制实施人工流产并不构成此时的以暴力相威胁。在我国刑法中对于暴力、胁迫型犯罪中的胁迫方法一般要求当场作出，胁迫的内容是当场立即对被害人实施暴力，为使得刑法语义整体的统一于协调，此刻的威胁、胁迫也应理解为立即当场实现威胁内容为宜。
(二)自愿堕胎
自愿堕胎是指孕妇在自由意愿支配之下，自愿到医疗机构寻求人工终止妊娠的行为。此时的孕妇必须是完全按照自己的意愿，不受任何胁迫与支配，自愿堕胎行为包含了同意堕胎行为。如接受孕妇嘱托或者得到孕妇承诺从而进行堕胎的行为。其嘱托和承诺也要求在自由意愿的支配下完成。自愿堕胎行为的另一种行为模式是孕妇自己使用药物或者其他方法实施堕胎的行为。其行为也必须出自真意，否则不构成自愿堕胎行为。
(三)他人非法帮助堕胎
他人非法帮助堕胎主要是指不具相关医疗资格的人，帮助孕妇进行人工终止妊娠的行为。他人是指孕妇自身之外的任何人，包括亲属、朋友等。根据最高人民法院2008年4月29日《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，具有下列情形之一的应认定为“未取得医疗资格的人：第一，未取得或者以非法手段医师资格从事医疗活动的；第二，个人为取得《医疗机构职业许可证》开办医疗机构的；第三，被依法吊销医师职业证书期间从事医疗活动的；第四，未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；第五，家庭接生员实施家庭接受以外的医疗行为的。”
二、堕胎罪及相关罪名的构建
从犯罪构成的角度来说，若构成堕胎罪，犯罪主体不仅包括怀孕的妇女，还包括为怀孕的妇女实施堕胎手术的医生、药剂师、违背孕妇意愿以强暴、胁迫等方法使孕妇堕胎以及非法帮助孕妇堕胎的人，其保护的客体则是妊娠三个月妇女腹中的胎儿。在犯罪主观方面，堕胎者明知其行为将会导致胎儿的毁灭，仍通过人工或者药物方法追求该结果的发生，具有主观的故意。犯罪客体方面，堕胎行为侵犯了胎儿的生命权。堕胎罪的客观行为方面，表现为堕胎者实施了剥夺胎儿生命的行为，通过人工器械或者药物作用于胎儿母体或者胎儿本身，对胎儿的正常发育进行了破坏[[18]李汶霏.堕胎罪之刑法构思.湖北警官学院学报[C].2013(5):50-52]。堕胎罪的行为包括多种方式，因此，可以根据不同的行为方式以及相应的社会危害性构建其罪名。通过对我国堕胎行为的研究以及对国外堕胎罪相关规定的借鉴，笔者认为我国构建堕胎罪应该包括如下几个罪名：
1、强制堕胎罪。强制堕胎行为，不仅侵犯了胎儿的生命健康，同时有可能侵犯孕妇的生命健康权以及相应的合法权益。该行为不但对孕妇造成了身体以及心理的伤害，甚至可能导致一个家庭的破裂，社会危害性较大，按照罪责刑相适应的原则，应该规定较重的法定刑，笔者建议该罪的量刑幅度可以在有期徒刑三年以上十年以下之间。另外，需要强调的一点的是，计生办工作人员强制为他人堕胎的行为，虽然根据国务院颁布的《计划生育技术服务管理条例》第9条的规定：“乡级计划生育技术服务机构可以在批准的范围内开展下列计划生育技术服务项目：……(四)早期人工终止妊娠术。”但是本条仅仅规定乡的计划生育技术服务机构可以进行堕胎手术，但是并未获得授权可以对计划外生育进行强制堕胎手术；而另一部涉及计划生育的行政法规《流动人口计划生育工作条例》，涉及到未经许可计划外生育的，按照该条例第23条的规定，其处罚仅仅是“由流动人口现居住地的乡(镇)人民政府或者街道办事处予以批评教育”，也没有可以进行强制堕胎的规定。故此，计生办工作人员若非在批准的范围内，对孕妇实行强制堕胎的，也应适用强制堕胎罪的相关规定。
2、自愿堕胎罪。自愿堕胎是指妇女自己在自由意志支配下自己通过药物等方式进行堕胎。其侵害了胎儿的生命健康，应该受到相应的处罚。然而，该种行为方式的社会危害性较小，可以对其规定较轻的法定刑。2003年国家计生委颁布的《关于禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的规定》是对部分自愿堕胎的禁止性规定。该规定的第七条规定，符合省、自治区、直辖市人口与计划生育条例规定生育条件，已领取生育服务证，拟实行中期以上(妊娠14周以上)非医学需要的终止妊娠手术的，需经县级人民政府计划生育行政部门或所在乡(镇)人民政府、街道办事处计划生育工作机构批准，并取得相应的证明。因此孕妇在无违法阻却事由的情况下自行进行堕胎的，应当以自愿堕胎罪追究其刑事责任，法定刑的设置考虑到是孕妇自愿堕胎的，量刑幅度应以三年以下有期徒刑为宜。
3、非法帮助他人堕胎罪。非法帮助他人堕胎主要是指他人在征得孕妇同意的情况下，对其进行堕胎。该种行为方式其侵害的主要是胎儿的生命健康，对于孕妇造成轻伤害的，适用被害人同意情况下造成的损害这一违法阻却事由。同时，对非法帮助他人堕胎的行为，根据行为人是否以牟利为目的，区分不同的量刑档次。我国台湾“刑法典”第289条规定：“受怀胎妇女之嘱托或得到承诺而使之堕胎者处两年以下有期徒刑。”“因而致妇女于死者，处6月以上5年以下有期徒刑。致重伤者处3年以下有期徒刑。”台湾“刑法典”第290条规定：“意图营利而犯前条第一项之罪者，处6月以上5年以下有期徒刑，得并科500元以下罚金。”“因而致妇女于死亡者，处3年以上10年以下有期徒刑，得并科500元以下罚金。致重伤者处1年以上10年以下有期徒刑，得并科500元以下罚金。”本条的第一项为“刑法典”第289条第一项之加重规定，以意图营利为加重条件。故构建我国堕胎罪时，可参考台湾地区之刑法，如亲友、朋友基于孕妇的请求而帮助孕妇堕胎的，法定刑设置为三年以下有期徒刑，而对于以谋利为目的，为孕妇进行堕胎的，法定量刑幅度应为有期徒刑三年以上十年以下之间。
三、堕胎罪在《刑法》体系中的定位
堕胎罪在刑法体系中，属于分则的应有内容。我国刑法典分则包含十个章节，每一章节规定一类犯罪。堕胎行为侵犯的是胎儿的生命健康，同时有可能会侵害到孕妇的生命健康权等合法权益，其主要是对生命健康造成的损害，因此，堕胎罪在刑法分则中应该属于第四章，即侵犯公民人身权利、民主权利的类罪的罪名之一。
四、堕胎罪的违法阻却事由
违法阻却事由是指行为人的行为虽然造成了一定的损害结果，符合某些犯罪的客观构成要件，但是实际上没有社会危害性，不能完整的符合犯罪构成要件，因此不认为是犯罪的情况。笔者认为阻却堕胎行为犯罪的事由主要包括几下几点：
一、在妇女怀孕的前三个月内，堕胎危险性小于正常分娩，孕妇与医生磋商之后,可自行决定是否堕胎,不受法律限制。根据美国布莱克蒙大法官所提出的著名的三阶段划分法，在妊娠的头三个月(第一周到第十二周)，堕胎危险性小于正常分娩，政府没有必要为了保护孕妇健康而限制堕胎，医生与孕妇磋商之后，可以自行决定是否堕胎，不受法令限制。在我国实行计划生育的大前提下，允许孕妇在怀孕的前三个月即胎儿尚未形成人形前允许其堕胎，符合我国的基本国情。
二、计生办工作人员根据国家计划生育的相关规定对孕妇实施的堕胎行为。鉴于我国的实际国情，不可否认计划生育政策作为维护社会整体利益的一种功利性政策，是必行的，也是应该坚持的。计划生育政策的出台被认为是国家为社会共同体谋求人类整体福祉，不得不在全球人口总体爆炸的背景下所作出的一种选择性牺牲。故基于我国实行计划生育的基本国策的前提下，计生办工作人员在法律授权范围内，对孕妇实行早期人工终止妊娠术的，不受刑法追究刑事责任。
三、认为母亲的生命健康难以忍受自然分娩时，为了保护其安全，允许进行人工流产。怀孕12周以上的妇女，虽然胎儿已经形成人形，各个器官及精神系统发育完全，然而医院认为继续怀孕确实会危及孕妇的生命，或损害孕妇身体和精神健康，比终止怀孕危害更大，可以将堕胎作为必要的手段,以保障个人健康，即当胎儿和生母的生命健康同时发生冲突时，为保全其生母的生命健康权益而选择摒弃胎儿的生命并不为过，同时也能为大众所接受，因为胎儿只是潜在的先期生命形式存在体，而其生母则是客观真实存在的个体，应该受到优先保护。
四、认为确实存在胎儿出生后将会有身体和精神上的畸形而导致重残，对其出生后生活造成不利影响的情况。如果妊娠是由两个已经取得医师资格证并且从业的医生赞成并善意地提出孕妇选择人流，终止妊娠的建议，并由一个这样的医生予以终止妊娠的，可以合法的进行堕胎手术。
五、不足16岁的女子怀孕的。鉴于少女有别于成熟女性，其心理和生理都尚未发育成熟，怀孕后不可能扮演好一个合格的母亲角色，故而基于人道主义的要求，法律应该赋予少女堕胎的权利。
六、女子因乱伦、强奸、诱奸、迷奸等而怀孕且在受害日后三个月内向警方报过案的。由于孕妇并非是在出于自愿的情况下受孕，为受精卵直至胎儿提供新陈代谢所需要的养分并非其真实的意思表示，更为重要的是其在成为孕妇之前首先是一个受害者，因此,法律应该允许堕胎,让那些因性侵害而怀孕的女性终止违反她们意愿的怀孕。
结语
目前，对于胎儿生命健康的保护不断高涨，理论研究也越来越成熟，然而刑法却一直没有对堕胎行为进行规制。在中国，对堕胎做任何有关生命伦理方面的讨论都是人们普遍不愿触及的领域。为了遵循一胎制的计划生育政策，很多人自愿堕胎或非出于本意的“自愿”堕胎，也有很多人被有关部门强制堕胎。每每看到即将出生的胎儿因受到不法侵害得不到相应的保护而胎死腹中，笔者感到痛心疾首。我国的计划生育政策于1978年开始实行，此后，我国人口形势经历了转变，即从高生育率到低生育率，计划生育政策的实施使得堕胎已经成为一个日益突出的社会问题。人口老龄化问题突出、新生婴儿性别比例严重失调、性观念及性行为过于开放等问题已经取代人口增长过快成为我国人口的主要矛盾。为了我国人权保护的提升，维护现存的传统道德底线，笔者呼吁尽快对胎儿的生命健康进行保护，遏制不法侵害。堕胎入罪的很多层面尚存在问题，但我们应当去尝试，去努力。因为保护胎儿的生命健康，更直接体现了我国对人权的重视，希望广大学者一起努力，推动堕胎入罪的进程。
作者谷银芬，永嘉县人民检察院控申科副科长
